[摘要]本文选择“出境旅游押金”现象作为研究对象，通过分析“出境旅游押金”现象的成因，以对防范境外滞留不归的责任格局的分析作为切入点，指出现阶段“出境旅游押金”的存在有其合理性、合法性，并提出了完善“出境旅游押金”责任机制的对策建议。
[关键词]出境旅游押金；境外滞留不归；公、私法
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002—5006(2006)12—0065—05
[收稿日期]2006—08—10
[作者简介]韩玉灵(1956－)，女，北京第二外国语学院旅游法律与产业规制研究中心副主任，旅游管理硕士研究生导师，主要研究方向：旅游产业政策、旅游法律；秦岭南(1972－)，女，陕西汉中人，北京联合大学旅游学院讲师，法学硕士，主要从事旅游法、经济法教学和研究工作。
一、“出境旅游押金”现象的成因
20世纪90年代以来，我国采取“适度发展出境旅游”的政策，并实施相应规制对出境旅游总量进行控制。随着我国改革开放不断深入，经济快速增长，出境旅游诸多限制性政策不断放宽。与该政策背景相适应，我国蕴含的巨大出境旅游潜在需求被释放出来。“十五”期间，中国公民出境旅游成为国际亮点，经国务院批准的中国公民出国旅游目的地国家(ADS)总数达117个，已经实施的81个，具有出境旅游经营权的旅行社(以下简称组团社)达672家，2005年出境旅游人数达3103万人次，成为亚洲第一大客源市场。
中国公民出国旅游目的地国家虽然普遍看重中国作为客源发生地的广阔市场和发展前景，但也对中国旅游者表现出疑虑和防范，采取了严格和适时调整签证政策的监管手段。例如，组团社送签，签证处要求旅行社提供相应的防范措施，若出现旅游者境外滞留，便对该社在一段时间停发签证。又如2005年5月、7月，日本和欧盟各成员国等相继收紧对华签证政策。
如何规范发展出境旅游，协助公安机关防范通过旅游途径“境外滞留不归”、防止借旅游偷渡是旅游行政部门治理出境旅游市场的一项重要任务。作为行业主管部门，旅游行政管理部门主要通过加大对出境组团社的监管力度，严厉打击利用旅游组织非法滞留，其手段和措施直接指向旅行社。
收取一定数额的“出境旅游押金”，便是组团社采取的相应防范旅游者境外滞留不归以减少经济损失的措施。所谓“出境旅游押金”(以下简称押金)，实践中也称为保证金、担保金、押金，指组团社在部分出境旅游线路组团时，为防范风险、减少损失，与旅游者约定，出团前在收取旅游费用之外收取的用以保证旅游者按期返回的专用款项。旅游者随团按期返回，押金在约定的期间内如数退还，旅游者境外滞留不归，押金归组团社所有。收取押金，被认为对旅游者形成牵制从而起到防范境外非法滞留、减少组团社损失的作用，收取押金的驱动力是填补可能受损的利益，由此成为组团社经营出境旅游业务的潜规则。
实践中，因收取押金引发的法律纠纷也亦出现，旅游行政部门受理的旅游投诉对此已有涉及。目前，在立法上还没有任何规范性法律文件对押金的性质、收缴做出规定。在纠纷解决的实践中，对押金的法律性质形成的一些判断，诸如押金是一种合同义务，是合同的担保并且是质押担保等，有利于纠纷的有效解决。但若深入分析，则发现在法律解释上似乎存在瑕疵。在民事领域，担保法意义上的任何担保形式，其担保对象不能指向当事人的人身自由。换言之，组团社和旅游者设定的“担保”事项如果以一方的人身自由为直接的担保对象，则不能形成法律上的有效担保。
二、防范境外滞留不归的责任格局及分析
(一)境外滞留不归——基于公、私法框架下的初步认识
判断一个问题的法律属性属于公法范畴还是私法范畴是法律思维中的一个认识起点。公法的主体至少有一方为国家或国家授予公权力者，反映的是命令服从关系，涉及国家及公共利益。与公法相对应的私法，规范的是平等主体之间的关系领域，反映的主要是自愿关系，涉及平等主体间的私权利益。
1．境外滞留不归——公法上的归位
公法上的义务，发生在非平等主体之间关系领域，例如代表国家公权力的监管者和被监管者之间，具有强制性特征。公民及相关主体在公法上的义务源于法律的直接规定。
出境旅游者非法滞留境外，影响国家的形象，涉及国家利益。作为一项禁止性规范，2002年7月1日起施行的《中国公民出国旅游管理办法》(以下简称《办法》)第22条第一款明确规定：“严禁旅游者在境外滞留不归。”由此，不得滞留境外不归，成为出境旅游者基于本国和他国主权关系基础上所负有的最基本的一项公法上的义务，而防范非法滞留则成为维护国家利益的公权力机构的法定职责。
为保障国家公权力机关依法实施其职责，我国制定了相关的配套制度，包括出国旅游目的地的批准管理制度、出国旅游业务经营权的审批制度、总量控制配额管理制度、《中国公民出国旅游团队名单表》制度、旅游团队的出入境管理制度、组团社及其领队人员的报告制度、旅游者滞留不归被遣返回国的证件吊销制度等等。在我国开放出境旅游市场初期，相关政策、设立制度及规范出境旅游市场的立足点是节约外汇、防范非法滞留；随着国家经济实力的不断增强和外汇压力逐渐消除，节汇不再是制定出境旅游政策、规制的主要出发点，但防范非法滞留不归仍然是立足点之一。
相关防范非法滞留的制度安排，在出境旅游中涉及的利益主体广泛，不仅关乎旅游者、组团社并直接涉及国家利益甚至国家间的关系。因此，在防范旅游者非法滞留的制度安排上，当然涉及使领馆、旅游行政管理部门、公安部门等公权力机构。
2．境外滞留不归——私法上的阐释
私法上的权利义务具有协商性和私权的不可侵犯性，其义务多源于当事人的约定。法律关系主体基于协商产生的义务属于私法上的约定义务。
旅游者不得滞留境外不归，除了法定义务的属性外，还应当承认其私法上约定义务的合理性、合法性。该约定义务，源于出境旅游经营的自身特点。合法的出境旅游经营者通过国家授权取得旅游目的地国的申办签证权，组织旅游者出境旅游，在满足出境旅游者旅游目的的同时满足自身获得利益的经济目的。若旅游者非法滞留境外，导致出境旅游经营者在一定期间内不能取得旅游目的地国家的出境签证，则经济利益的损害显而易见。
实践中，旅行社为减少经济损失，通过口头或书面形式与出境旅游者约定应当按照组团社的安排如期返回，不得滞留不归。2004年北京市工商局和旅游局联合推出了《北京市出境旅游合同》示范文本。该文本由专用条款和通用条款两部分组成。通用条款第2条第五款明确甲方(旅游者)的义务之一是遵守合同约定，自觉履行合同义务。该款被进一步明确为：甲方(旅游者)应当按照约定支付旅游费用，在
行程中应当遵守团队纪律，不得因个人原因强迫乙方(出境旅游组团社)改变旅游团队行程或擅自离团活动，不得在境外滞留不归。旅游者与旅行社间的合同关系一旦成立，意味着旅游者承诺按合同约定如期随团返回。该合同安排还意味着，不得滞留境外不归不仅是旅游者的法定义务，而且也成为旅游者的一项约定义务。
(二)防范境外滞留不归的责任格局
1．公权力机关的法定职责
如前所述，防范非法滞留是维护国家利益的公权力机构的法定职责。根据我国现行法律、法规制度，防范境外滞留不归涉及的主要责任主体包括使、领馆，旅游行政部门，公安机关。其相关责任源于法律的直接规定，与旅游者不得非法滞留本质上首先是法定义务而非约定义务相对应。
所指使、领馆，包括外国驻我国和我国驻外国的使、领馆。外国驻我国使、领馆主要通过在组团社为旅游者代办团队签证时，对申请材料予以审核，决定是否给予特定的旅游者发放签证以预防境外滞留不归的发生。有的国家还采用销签制度予以控制和防范。若发生旅游者滞留境外不归，则组团社不能销签，给该社之后的送签造成障碍。可见，销签制度是通过增加组团社的防范压力，间接地控制旅游者境外滞留不归。有的国家在认为旅游者非法滞留问题较为严重时，则采取通过调整签证政策做整体性预防。该防范手段较其他措施更为强硬而直接有效，但对其本国入境旅游接待市场影响明显，防范成本较高。
我国驻外使、领馆主要通过提供相关服务，防止境外滞留不归现象发生或造成更大影响。接到组团社旅游者滞留不归的报告，驻外使、领馆要采取相应措施，劝说其按期回国；旅游者非法滞留他国后，要办理回国手续的，我国驻该国使、领馆在本人报告的基础上，由原居住地公安机关核实、确认身份，且由其家属垫付回国费用，可为其颁发回国旅行证件。
我国旅游行政部门作为旅行社行业的主管部门，其防范责任主要体现在通过实施出境旅游的相关法律制度，加强对出境组团社的监管和对出境旅游市场的整顿。例如，按照《旅行社管理条例》和《办法》赋予的权限和规定的条件审批出境组团社，确保出境组团社具有良好的资信。发生旅游者境外滞留不归情形，根据《办法》第32条第一款规定，对不履行报告义务的责任人行使行政处罚权。
公安机关是公民出境旅游护照的颁发机关和管理机关，有权依照相关法律、法规对不符合出境条件的旅游者限制其出境，对从事危害国家安全、荣誉和利益活动的当事人的护照、出境入境证件予以吊销。例如，根据《办法》第32条第二款之规定，旅游者因滞留不归被遣返回国的，由公安机关吊销其护照。
2．出境旅游组团社的责任
在出境旅游法律关系中，组团社在承担防范旅游者境外滞留不归责任方面扮演着特殊的角色：既承担法定义务，又设法减轻由此造成的经济损失。
组团社的防范责任是源于相关法律、法规的规定而形成的法定义务。《办法》第22条第二款规定：“旅游者在境外滞留不归的，旅游团队领队应当及时向组团社和中国驻所在国家使馆报告，组团社应当及时向公安机关和旅游行政部门报告。有关部门处理有关事宜时，组团社有义务予以协助”。该条款表明，组团社对旅游者境外滞留不归与使馆、公安机关、旅游行政管理部门之间存在着公法上的权利义务关系，所承担的报告义务是法定的而并非是与上述机构的约定义务。
组团社为履行其法定义务，不仅将“不得在境外滞留不归”通过合同设定为旅游者的义务，还通过收取“出境旅游押金”以减轻经营风险。1997年7月1日由国家旅游局，公安部联合发布的《中国公民自费出国旅游管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第12条规定：严禁参游人员在境外滞留不归。对滞留不归的，组团社应及时向公安机关和旅游行政管理部门报告。有关查询和遣返等事项，组团社应予以协助并负责垫付费用，事后向被遣返人员追偿。该规定，成为一段时间内组团社收取押金的依据。因为可能要垫付费用，向旅游者预收出境按期返回的“押金”或“保证金”理所当然。与现行的《办法》相比，除颁发部门不同外，最大区别在于组团社无须为滞留人员垫付遣返费用。组团社和滞留不归旅游者因垫付、追偿和返还遣返费用所形成的法律关系原本属于私法范畴，却由属于部门规章效力级别的《暂行办法》对其做出了安排显然不妥。《办法》删除旅行社的该项垫付义务被认为是体现了市场主体归位、责权挂钩的修改立法的基本原则。
非法滞留本质上既然是公法范畴的问题，为何实践中押金作为私法安排普遍存在?立法已免除组团社垫付义务的情况下，为何收取行为仍然是业界的通行做法?
三、“出境旅游押金”产生的现实合理性
(一)出境旅游组团社防范责任的集中
依据现行法律、法规制度，公权力机构是防范旅游者境外滞留不归的责任主体，旅行社仅有报告和协助的责任，但现实是，防范的责任和事件发生后的不利因素更多地集中于组团社。由此造成组团社在承担责任方面扮演特殊角色，究其原因有二：
一是公权力机构比组团社掌握更多责任分配的主动性。例如，旅游目的地驻中国使馆可以在发生旅游者滞留境外不归的事件后，对该组团社采取一定期间的停签措施；旅游行政部门则可以根据出境旅游特许经营的相关制度，调动包括立法在内的多种手段将责任分配给旅行社，这是让组团社承担更多防范责任的条件。
二是公权力机构在承担直接防范责任方面存在着制约因素。其一，管辖障碍。对置身境外的旅游者，国家的任何公权力机构都不可能直接对其实施有效管理，也不可能对已经滞留境外不归的旅游者实施有效执法，这是“非法滞留”行为的特殊之处。其二，客观限制。针对具体旅游者、尤其是已出境的旅游者，公权力机构对其滞留不归风险的防范力和控制力可能远远不如组团社。由此，在公权力机构无法管或管不住的情况下，旅行社被倚重成为防范非法滞留的重要责任主体有其必然性。
(二)“出境旅游押金”的平衡作用
对组团社而言，由其承担旅游者境外滞留不归倚重的防范责任是否公平值得商榷。因为，组团社作为市场主体，向旅游者提供出境旅游服务，主要是以私法主体的面貌出现，与旅游者是平等主体之间的法律关系；旅游者作为公民若发生非法滞留不归行为，组团社也无权限制其人身自由，强行令其回国；实践中，出境领队人员在境外所采取的为旅游者“保管”护照的行为受到质疑而引起争议，从一个侧面反映了组团社的无奈；况且，承担畸重地防范责任必然需要增加防范成本。
现阶段，收、缴押金作为一种因约定而产生的责任机制，其运作过程在一定程度上能矫正防范责任倚重所带来的不公平。因为组团社收授一定数额的押金，要支出防范滞留不归通常意义上的成本：诸如我国对出境旅游实施“规范发展”战略所导致的组团社组团、审批、送签等方面较之过去更加严格，从而
出现产品报价上调；对有滞留不归意图的人借旅游作通道构成阻碍但也可能失去无辜的旅游者；若组团社未能有效防范旅游者境外滞留不归，则可能因被“停签”所遭受经济损失；若组团社未能履行相关报告义务或协助义务被暂停其出国旅游业务的经营资格而遭受的经济损失等等。发生旅游者滞留境外不归，其缴纳的押金归收取的组团社所有，在一定意义上押金不仅起到了“利益填补”的作用，而且在某种程度上起到了组团社向公权力机构表明其在防范非法滞留问题上尽职尽责的作用，并因此为各权力机构所默认，由此成为组团社基于自身利益的现实、合理的选择。可以说，押金在目前防范非法滞留的责任格局下起到了平衡作用，成为责任平衡机制的一个砝码。
(三)“出境旅游押金”的法律属性
双方当事人通过旅游合同将“不得在境外滞留不归”设定为旅游者的义务后，向组团社缴纳一定数额的押金在法律属性上便成为旅游者履行私法上的约定义务的行为和保证。
在私法领域，民事行为的合法与否奉行“法无明文禁止即为合法”的原则。在法律法规没有明确权利的边界时，则根据相关法律的基本原则或者法理原则予以判别。在旅游合同法律关系中，组团社作为一方当事人，向旅游者约定收取一定数量的押金，在法律、法规没有禁止性规定的前提下，应当认定是平等主体之间的自主行为。既然如此，组团社对旅游者要不要收、收多少押金，因不同的旅游者、不同的旅游目的地而有所区别也就顺理成章。
基于上述认识，押金成为旅游者履行合同义务的“保证”，成为防范境外滞留不归的一种私法安排。否则很难解释组团社作为旅游合同一方当事人在没有法律或公权力机构的授权或委托的情况下，依据什么要求旅游者不得滞留境外不归；也不能解释旅游者滞留境外不归违反的既然是国家制定的法律、法规，而押金却归组团社所有，组团社获取该项利益的依据是什么?
四“出境旅游押金”的现实困境及对策建议
(一)“出境旅游押金”的现实困境
押金的理想运作机制是达到一个平衡点：既对旅游者滞留境外不归起到有效的制约，而不仅仅是填补组团社所受到的利益损失，又不影响旅游者的出境旅游意愿和出境旅游的客源市场。
但现实的困境是：旅游者因缴纳押金当作潜在的滞留不归者而产生不被信任的反感进而改变消费需求；旅游者因组团社收取标准不一的押金而产生不公平感；高额押金成为旅游者出境旅游的资金障碍，客源的减少又影响到组团社的长期利益。个别组团社受旅游者滞留不归取得押金导致的不良利益驱动，以及押金在收取、管理上的风险，使其在追求利益最大化的过程中，对押金的运用有可能偏离最初设定的有效目标。旅游行政管理部门既不愿意旅游者滞留境外不归事件发生，也不愿意组团社因押金问题侵害旅游者权利引起投诉。
组团社收取押金、收取多少押金能否有效防范旅游者境外滞留不归，或者在多大程度上起到防范作用?尚无相关的研究性成果提供证明；从经验上也无法得出有说服力的结论。
(二)现阶段完善“出境旅游押金”责任机制的对策建议
一般而言，境外滞留不归问题具有相应的阶段性、区域性特征，本质上是由于国家间经济实力的差距造成的。发展经济、提升国力是解决该问题的根本之道。显然，收取押金在组团社经营出境旅游业务中难免不成为其现实选择。如何最大限度地发挥押金责任机制的积极作用，遏制其消极作用；如何有效地提高公权力机构宏观监管力度，应当引起相关部门关注。
公权力机构应当肩负起防范境外滞留不归的主要责任。一方面，研究押金现象，提供“规范发展出境旅游”的“游戏规则”并监管规则的实施，规则供给不足、不当或执行不力，政府主管部门难辞其咎。从法律角度而言，押金是实现防范旅游者境外滞留不归手段的认识是一个似是而非的判断。防范境外滞留不归本身并非市场行为，不应完全交由市场自行解决，过度依赖组团社收取押金这种私法安排，将会造成法律关系的扭曲，还可能对因此产生的现实问题付出另外的治理成本。另一方面，主动回应出境旅游目的地国家的签证政策调整。适时调整相关签证政策是主权国家的权力，但信息不对称、文化上的差异以及旅游目的地国因管理上的“官僚主义”而产生的低效率等问题也会成为影响制定新政策的不利因素。为此，应当加强与相关国家政府部门的沟通以消除障碍；加大政府旅游营销力度；为组团社提供必要的信息资料以减少不必要的损失等。
经营出境旅游业务的旅行社应当谨慎对待押金问题，通过书面合同约定相关条款，首先设计的合同条款公平合理，内容完整。具体包括：数量、用途、返还、相关责任。其次，与旅游者订立合同时，要特别向旅游者提示该条款对旅游者可能的不利后果，使旅游者能够充分考虑是否与组团社签订该合同。第三，旅游者如期返回，应当按照合同约定的时间返还。第四，建立健全出境业务规章制度，规范业务流程，加强内部监督机制，强化对门市部管理力度，严格管理所收取的押金，专款专用。
建立旅游者诚信档案，科学管理出境旅游。随着我国经济的发展，出境旅游成为较高收入消费群体生活的一部分。研究资料表明，在被访出境旅游者中，重复出境旅游者的比例为49．1％；未来出境旅游选择参团意向的为66．8％，组团社理所当然地要关注该消费市场。在培养忠诚客户的过程中，通过建立旅游者参游信息资料库，设立相关技术参数，并依此作为评估旅游者信用级别。针对不同的信用级别对有出境旅游意向的旅游者采用不同的管理措施，使组团社的经营活动更加人性化。
[责任编辑：宋子千；责任校对：王玉洁]
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