摘要随着世界经济全球化的日益加深，跨国企业在我国早已是遍地开花，外资并购国内企业频频发生，但那些之前已有一定知名度的企业和品牌在被收购后却少有作为甚或销声匿迹。本文以可口可乐并购汇源果汁为例，分析了如何更好的健全和运用反垄断手段来限制外资企业在国内形成垄断，并对国内名牌企业的保护和发展提出若干建议。
关键词外资并购 跨国公司 反垄断法
作者简介：钟志远，西南大学法学院，研究方向：民商法学；庞新磊，宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院民一庭，主要从事民事审判工作。
中图分类号：F272.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-209-02
改革开放是我国的基本国策，随着改革广度和深度的发展，以及世界经济一体化的深化，在我国也发生了许多广为人知的并购案例。例如法国阿尔卡特公司收购上海贝尔、美国柯达收购乐凯股份、美国凯雷并购徐工集团、法国的SEB公司并购苏泊尔等。最为沸沸扬扬引起国民高度关注的大概就是2008年9月可口可乐公司收购我国著名民族企业汇源果汁的事件，不过该收购行动于2009年3月被商务部否决。
一、外资并购及垄断的涵义
（一）外资并购的涵义
我国《反垄断法》并未使用“并购”概念，而是表述为“经营者集中”，在反垄断法中列举了三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
“跨国收购的最终目的并不是改变公司的数量，而是改变目标企业的产权关系和控制关系”。我国对外资并购的定义主要体现在2006年商务部等六部委的《关于外国投资者并购国内企业的规定》的第二条：“本规定所称外资并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称‘境内公司’）的股东股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称‘股权并购’）；或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产并运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称‘资产并购’）”。
（二）垄断的涵义
经济学上的垄断是指一个或几个大企业联合起来控制一个或者几个生产部门的生产和流通，在该部门的经济活动中取得统治地位，操纵这些部门产品的销售价格或生产资料的购买价格，以保证获取高额垄断利润。法学上的垄断是指“违反法律或社会公共利益，通过合谋性协议安排或共同行为，或者通过滥用经济优势地位排斥或者控制其他正当经济活动，在一定的生产或流通流域内实质上限制竞争的经济行为”。
二、我国被并购企业品牌的生存状态
外资跨国公司为了迅速形成产能、占领市场，凭借着其强大的资本优势，近年来已收购了不少国内企业，并把重点放在了那些具有相当市场知名度、经济效益发展空间大、技术实力较为雄厚的大企业，我国的骨干大企业日益成为外资的首选并购目标。在合资过程中，虽然我国企业从中学到了一些先进的管理经验等，但国内的品牌却逐渐退出市场。
美加净原本是上海家化旗下知名品牌，但自从1990年与庄臣合资后，“美加净”商标即被搁置。上海家化于1994年出5亿元又重新收回美加净商标，但已失去了宝贵的发展时机。中华牙膏是几代中国人的骄傲，但自从1994年联合利华取得上海牙膏厂的控股权，开始采用品牌租赁的方式经营“中华”牙膏，中华牙膏的份额已少得可怜。小护士于2003年被法国欧莱雅公司收购，若干年后的今天，小护士在市场上也早已没了踪影。乐百氏曾是中国食品市场炙手可热的品牌，但自从2000年被法国达能集团收购后，乐百氏的知名度就跟它的市场业绩一样逐年下滑，被竞争对手娃哈哈和农夫山泉远远抛在身后，而达能的自有品牌“脉动”的知名度却在不断上升。
三、外资并购对我国的影响
（一）外资并购对我国自主创新技术的影响
“外资对我国实行行业控制的主要手段就在于控制技术，使民族产业在技术开发和生产上完全依赖于外资。”与此同时，我国却在技术引进上重引进、轻消化、忽视创新。外资企业为了保证其技术领先优势，是不会出售其核心技术的。以我国的汽车行业为例，实行所谓的“以市场换技术”策略，其结果是大量的市场份额被国外品牌占据，而我们自身的技术上却没有多少进步。尽管我国已是世界汽车产销的第一大国，但始终没能在高新技术上有突破，高级汽车都是国外品牌，自主品牌一直就是低端货的代名词，陷入低端的恶性竞争。虽然也有吉利等汽车品牌开始重视技术研发，但技术的进步是需要长期积累的。由于缺乏核心技术，缺少自主知识产权，我国仍主要靠廉价劳动力、资源消耗、土地占用和优惠政策赢得竞争优势，在国际产业分工中仍处于低端位置。
（二）外资并购国内企业对我国经济安全的影响
国家经济安全是指一个国家的经济在受到某些来自国内外因素的冲击和影响时，具有足够的抗衡和抵御能力，或一个国家的经济发展整体上不受威胁的状态，也就是保持经济的稳定。外资公司在我国的投资，不是为了扶持国内经济发展的，其着眼点也不仅仅是为了当前的利益，而是意在长期的利益。外资公司最常用的手法就是通过大量注册资金或增资扩股的手段来“稀释”国内企业的股权，从而对企业具有绝对的控股权，达到其占领国内市场、实现扩张的目的。我国知名的食用油企业，如金龙鱼、鲁花、福临门、胡姬花等，都已经选择了合资或被收购，跨国粮商已经控制了我国食用油加工和销售70％的份额。2008年，海关总署更发出预警，指出外资企业在我国粮食领域的控制力正在加强。近几年的食用油价格高居不下，笔者认为除了原材料紧缺、价格上涨等因素外，跨国粮商的垄断因素也应考虑在内。跨国公司凭借雄厚的资金、技术、管理经验等资源方面的垄断优势，将逐渐在一些关键产业中占据较大的市场份额，甚至完全垄断，这就会在推动我国经济整体发展的同时，加大对我国技术、资本、产业等方面的控制，进而影响到我国的经济安全。
四、可口可乐公司并购汇源果汁失败的喜与忧
（一）可口可乐并购汇源果汁失败的可喜之处
我国已初步掌握利用法律手段来反垄断。自2008年8月中国反垄断法实施以来，商务部共收到40起包括合并、收购在内的经营者集中申报，可口可乐收购汇源案是第一个未获通过的案例，充分体现了反垄断法“保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”的法律价值，在我国反垄断史上具有里程碑般的意义。在可口可乐公司收购汇源公司案中，商务部依据《反垄断法》的相关规定，从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等方面对此项集中进行了审查，严格依法独立办案，既没有受与竞争法无关因素的干扰，也没有受一些外媒所谓民族情绪的影响，完全是依照反垄断法作出了客观的裁决。裁定认为，可口可乐公司在国内的碳酸软饮料市场占有市场支配地位，而碳酸饮料和果汁饮料同属非酒精饮料，可口可乐公司有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场。这将严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力，从而对果汁饮料市场竞争造成损害，并使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品，最终使汇源品牌得以保留。
（二）可口可乐并购汇源果汁失败的可忧之处
1．避免国内企业在经济危机影响下被低价并购
在次贷危机的席卷下，国内企业的生存与发展都遇到了危机，汇源也不例外，面临着业绩下滑，资金链紧张以及渠道存在诸多问题等困难。我国近年来已经开始高度关注和强调自主创新能力，企业尤其是一些大企业，具有较强的经济和技术实力，本身就是我国提高自主创新能力的主体，如果这些行业龙头企业都被外资并购了，那么自主创新能力就无从谈起了。汇源果汁的朱新礼曾提出一套“养猪卖猪论”，意思就是说将企业比为猪，把猪养大就可以卖了。乍听起来挺有道理的，但是仔细想想却有问题需要澄清。猪养大了当然要卖，但是得在高价位的时候卖出才划算，如果是在经济危机时期，估价远低于实际价值，这个时候把猪卖了肯定要吃亏的。尤其是一些国有企业，更是不能轻易卖出，以免国有资产的流失。
2．并购案中暴露出我国反垄断法仍存在着诸多问题
由于目前我国的《反垄断法》条款并不具体，也就容易引起争议。比如，商务部发布的拒绝可口可乐收购汇源的决定援引了《反垄断法》第28条，该条让官方在“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”情况下采取行动。而具体在什么情况下，怎样的程度才算需要采取行动并不十分清楚。同时，法律条文太过原则和抽象，很多具体执行过程仍须通过进一步制定细则加以明确。另外，还要完善外资进入的产业安全评估体系，但我国目前也还没有类似规定。
五、国内企业应对外资并购的建议
（一）完善反垄断法律体系
反垄断是一项具有较高复杂性和技术性的活动，因此应该尽快出台与反垄断法相配套的法律。由于我国的《反垄断法》条款并不具体，很容易引起争议。
首先，完善法律以保证其实际操作性。例如关于市场集中度的标准，市场集中度是指在市场竞争中,某一行业的具有举足轻重的少数厂商在产量、销售、资产等总量方面在全行业中所占的比重及由此引致的对表行业的支配程度。而我国《反垄断法》只是笼统的在第27条第2款中规定审查经营者集中，应当考虑相关市场的市场集中度，并没有对“市场集中度”进行定义，也没有规定市场集中度的判断标准，致使条款的实际可操作性很低。
（二）提高企业的自主创新能力
创新能力是企业蒸蒸日上的源动力。企业只有不断地提高自主创新能力，掌握了行业发展的核心技术，并始终走在尖端技术的前列，才能够在市场上立于不败之地，在同外资企业的合资或并购中也才能掌握主动，最大限度的维护自身利益，避免以后失去自主权。
（三）寻求国内的强强联合，促进产业整合
政府给予国内品牌企业必要的政策支持，鼓励优势企业强强联手，形成规模经济，降低成本，提高工作效率和经济效益，实现结构的合理的布局和产业的升级换代，增强抵御经济危机和外来资本恶意收购的能力。
（四）注重品牌的无形资产
一个知名的品牌本身就是一笔巨大的财富。在我国的外资并購中，国内企业往往更在意引进资金和技术、管理经验等，常常忽视自身无形资产的价值。要注意自有品牌的保值增值，避免品牌在并购后的贬值和消亡。
（五）学习和掌握必要的反并购技巧
经济全球化的趋势不可逆挡，外资并购尤其是跨国企业的并购方兴未艾，以后也会越来越多。因此我国企业也要努力跟上形势，学习和掌握必要的反收购技巧。一些实力雄厚的企业，甚至可以大胆走出去，熟练的运用国际规则去并购外国资产，深入参与国际分工和合作。
参考文献：
[1]翁国民．入世与全球经营的法律保障．北京：世界图书出版社．2001．
[2]吴振国．中华人民共和国反垄断法解读．北京：人民法院出版社．2007．
[3]卢炯星主编．中国外商投资法问题研究．北京：法律出版社．2001．
[4]李寿双．中国外商投资法律环境与风险．北京：中国法制出版社．2007．
[5]王永县．国外的国家经济安全研究与战略．北京：经济科学出版社．2000．
[6]苏旭霞．国际直接投资自由化与中国外资政策．北京：中国商务出版社．2005．
[7]张振洲．市场经济基本知识．党政干部学刊．1994（11）．